Бібліографічні дані публікації
Дудоров О. О. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті: проблемні питання визначення предмета злочину // Підприємництво, господарство і право. – 2003. – № 1. – С. 107 – 112.
© Дудоров О. О.
Зміст
Текст статті (в оригіналі)
У ст . 207 КК 2001 р. встановлено відповідальність за умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також за умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей.
На відміну від ст. 80-1 попереднього КК, де містилась проста диспозиція , яка лише називала злочинне діяння – приховування валютної виручки, ст. 207 КК 2001 р., диспозиція якої є описово-бланкетною, дає більш-менш детальне описання цього складу злочину. Зокрема, прямо названо одну з форм об’єктивної сторони (ухилення від повернення виручки в іноземній валюті), конкретизовано суб’єкта посягання, за рахунок вказівки на певні товари та інші матеріальні цінності розширено предмет злочину. Крім цього, незаконні дії з валютними рахунками, які у ст. 80-1 КК 1960 р. поєднувались разом із власне приховуванням валютної виручки, зараз виділені в окремий склад злочину (ст. 208 КК), що з точки зору законодавчої техніки видається (Відповідно до ст. 387 ГК законом може бути запроваджено режим обов’язкового розподілу виручки від зовнішньоекономічних операцій в іноземній валюті між суб’єктами ЗЕД та уповноваженими державними валютними фондами, а також порядок і розміри відрахувань іноземної валюти . На сьогодні зазначений режим законом не запроваджений , а нормативні акти НБУ, які регулювали обов’язковий продаж надходжень в іноземній валюті на користь резидентів, скасовані. Таким чином, ст. 207 своє значення як засіб, що забезпечує формування валютних резервів держави, втратила. Про перспективи передбаченої ст. 207 КК України кримінально-правової заборони також йдеться у коментарі до статті “Про місце норм, що передбачають відповідальність за злочинні посягання на систему оподаткування, у системі Особливої частини КК України”) виправданим кроком.
Предметом злочину у ст. 207 КК названо: 1) виручку в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг); 2) товари та інші матеріальні цінності, отримані від цієї виручки. Відповідно до ст. 1 Закону України від 23 вересня 1994 р. із змінами “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” виручка в іноземній валюті резидентів – суб’єктів господарської діяльності підлягає обов’язковому і повному зарахуванню на спеціальні рахунки, що відкриваються і ведуться для клієнтів в комерційних банках України, що мають ліцензію НБУ (Виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їхні валютні рахунки в уповноважених банках у строки сплати заборгованості, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписування вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а у разі експорту робіт, послуг, прав інтелектуальної власності – з моменту підписання акта або іншого документа, який засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності (ст. 1 Закону України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”, викладеної у редакції Закону України від 23 червня 2009 р. “Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи”). Стосовно деяких видів продукції встановлено більш тривалий термін (500 календарних днів). Закон України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” передбачає можливість продовження строків повернення валютної виручки за висновком Міністерства економіки. Ця процедура дозволяє суб’єктам ЗЕД легально вирішувати проблеми , які пов’язані з об’єктивною неможливістю вкластися у визначений законодавцем термін повернення валютної виручки і які зумовлені поважними причинами технологічного характеру).
Для інкримінування особі ст . 207 КК необхідно встановити: 1) наявність виручки в іноземній валюті; 2) факт отримання резидентом такої виручки; 3) факт незарахування її на рахунки в уповноважених банках; 4) умисел особи, спрямований на неповернення або приховування виручки в іноземній валюті; 5) відсутність дозволу НБУ на незарахування валютної виручки у визначений законодавством строк.
Згідно з чинним законодавством України обов’язковому продажу через уповноважені банки і фінансові установи на міжбанківському валютному ринку підлягають кошти в іноземній валюті лише першої групи Класифікатора іноземних валют НБУ, затвердженого постановою Правління НБУ від 4 лютого 1998 р. № 34. Видається однак, що для кваліфікації за ст. 207 КК не має значення те, до якої саме групи Класифікатора іноземних валют належить валюта, в якій отримана виручка за експортовані товари (роботи, послуги).
Під експортом словники розуміють вивезення за межі країни (за кордон) товарів, капіталів, цінних паперів [1]. Однак інколи експорт визначається не лише як продаж іноземному контрагенту товару з вивезенням його за кордон, а й як продаж товарів і послуг іноземним особам, фірмам і організаціям без вивезення їх за кордон (2]. Український законодавець поділяє друге з наведених вище тлумачень експорту. Відповідно до ст. 1 Закону від 16 квітня 1991 р. із змінами “Про зовнішньоекономічну діяльність” експорт – це продаж товарів (робіт, послуг) українськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб’єктам господарської
діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України.
Вважаю, що з урахуванням суті і спрямованості діяння, забороненого ст. 207 КК, при встановленні змісту ознак цього складу злочину треба керуватись саме зовнішньоекономічним розумінням поняття експорту і не слід брати до уваги легальне визначення експорту як різновиду митного режиму, відповідно до якого товари вивозяться за межі митної території України для вільного обігу без зобов’язання про їх повернення на цю територію (ст. 194 Митного кодексу України від 11 липня 2002 р.).
З огляду на те, що у ст. 207 КК йдеться про приховування виручки в іноземній валюті, одержаної саме від продажу експортованих товарів, робіт або послуг, предметом цього злочину, за загальним правилом, не визнаються: 1) дохід в іноземній валюті , одержаний від продажу на території України товарів, робіт, послуг, навіть якщо кошти перераховані резидентові України на його закордонний валютний рахунок; 2) іноземна валюта, одержана внаслідок конвертації виручки у національній валюті України, отриманої від продажу товарів, за надання послуг або виконання робіт в Україні.
Правила використання готівкової іноземної валюти на території України, затверджені постановою Правління НБУ від 26 березня 1998 р. № 119 із змінами, встановлюють порядок і випадки використання в Україні готівкової іноземної валюти як засобу платежу. Наприклад, на територіях вокзалів, аеропортів і портів зазначена валюта може використовуватись у разі реалізації нерезидентам суб’єктами підприємницької діяльності паливно-мастильних матеріалів, продуктів харчування, медикаментів та у разі надання нерезидентам послуг з обслуговування іноземних транспортних засобів (літаків, суден, поромів, потягів), їх пасажирів і членів екіпажу.
При цьому потрібно мати на увазі те, що предметом злочину, передбаченого ст. 207 КК, є не будь-яка виручка в іноземній валюті, а лише виручка від реалізації експортованих товарів (робіт, послуг). Сказане, щоправда, не означає, що “виручка в іноземній валюті може бути предметом цього злочину тільки тоді, коли вона знаходиться за кордоном” [3], що валютна виручка, отримана за реалізацію товарів, надання послуг або виконання робіт на території України з оплатою в іноземній валюті, нібито в жодному разі не може бути предметом розглядуваного злочину, а її приховування має тягнути відповідальність не за ст. 207, а лише за ст. 212 КК (за наявності до цього підстав).
Вважаю, що виручку в іноземній валюті за продаж товарів (робіт, послуг) в межах території України потрібно розглядати як предмет злочину, передбаченого ст. 207 КК (у частині приховування валютної виручки), – але лише у тому разі, коли невивезений через митний кордон товар (послуга, робота) був проданий резидентом України іноземному суб’єкту господарської діяльності, тобто експортований з точки зору зовнішньоекономічного законодавства. На мою думку, протилежний підхід, який таку можливість заперечує, означає обмежувальне тлумачення кримінального закону, ігнорує тісний зв’язок останнього із положеннями зовнішньоекономічного законодавства.
Від виручки в іноземній валюті – предмета злочину, що розглядається, необхідно відрізняти більш широке поняття, котре вживається у фінансовому праві, – надходження в іноземній валюті. Не можуть розглядатись як виручка в іноземній валюті валютні кошти, які надходять резидентам у вигляді оплати випущених ними акцій чи облігацій, як кредитні ресурси, внесок іноземного інвестора до статутного фонду спільного підприємства або як внесок у здійснювану спільну діяльність, а також та іноземна валюта, котра одержана як дарунок, спадщина, благодійна допомога.
На підставі індивідуальних ліцензій НБУ і Мінекономіки України резиденти України можуть здійснювати валютні і майнові інвестиції за межі України шляхом : 1) участі у підприємствах, що створюються спільно з іноземними юридичними і фізичними особами; 2) придбання частки у діючих іноземних підприємствах або придбання у власність діючих іноземних підприємств повністю; 3) створення за кордоном підприємств, що повністю належать українським інвесторам, а також відкриття за кордоном філій та інших відокремлених підрозділів; 4) придбання нерухомого і рухомого майна, інших майнових прав, а також будь-яких прав інтелектуальної власності; 5) придбання акцій, облігацій, інших цінних паперів іноземних держав, фірм, банків тощо; 6) в інших формах, які прямо не заборонені чинним законодавством України та країни інвестицій.
За інформацією В.Б.Петльованого, 9 січня 2001 р. прокуратурою Житомирської області було порушено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 165, ч. 3 ст. 166 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р., відносно генерального директора ВАТ “Вібросепаратор” П. і головного бухгалтера цього підприємства М. Вказані службові особи протягом 1998 – 1999 р. р., порушуючи зовнішньоекономічне законодавство і не маючи відповідного дозволу на інвестування в економіку іноземної держави, під виглядом участі у конкурсі виробників хлібопродуктів у м. Джизак (Узбекистан) реалізували ряд угод і передали за межі митної території України до статутного фонду спільного українсько-узбецького підприємства “УДОН” обладнання та послуги по його встановленню на загальну суму 152200 доларів США [4].
Доходи і дивіденди в іноземній валюті, одержані в результаті здійснення інвестиційної діяльності за межами України, не є виручкою резидентів в іноземній валюті. Тому умисне невиконання обов’язку зарахувати такі надходження в іноземній валюті на валютні рахунки в уповноважених банках України (цей обов’язок покладається на резидентів після сплати ними податків і зборів, передбачених законодавством іноземної держави) не містить ознак аналізованого складу злочину. Висновок про неохоплення іноземної валюти, яка надходить у вигляді дивідендів, поняттям виручки в іноземній валюті ґрунтується на положеннях законів “Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах” та “Про оподаткування прибутку підприємств”, які пов’язують отримання виручки в іноземній валюті саме з продажем товарів, робіт, послуг, готової продукції. У пропозиціях щодо коментарю до ст . 207 КК, люб’язно надісланих редакційній колегії журналу “Підприємництво, господарство і право” заступником начальника Юридичного управління Першого Українського Міжнародного банку (м. Донецьк) О.Северином, пропонується наступне визначення поняття “виручка в іноземній валюті”. Це – грошові кошти в іноземній валюті, право на отримання яких від нерезидента має резидент відповідно до договору про експорт товарів (робіт, послуг).
Оскільки використане у ст. 207 КК поняття виручки в іноземній валюті однозначно передбачає грошову форму цієї виручки, навряд чи можна погодитись з думкою про те, що “у разі здійснення зовнішньоекономічних операцій, які не передбачають оплату в грошовій формі (бартер, різноманітні взаєморозрахунки, операції з давальницькою сировиною), валютною виручкою вважається еквівалентна вартість товарів, яку повинна отримати по вказаних угодах українська сторона” [5].
Умисне приховування будь-яким способом коштів в іноземній валюті , які не визнаються валютною виручкою, у тому числі їх неповернення з-за кордону в Україну, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 207 КК. Наприклад, службова особа суб’єкта підприємницької діяльності укладає фіктивний договір про нібито надання цьому господарюючому суб’єкту послуг консультаційного або інформаційного характеру з боку іноземного партнера або поставку імпортних товарів, що є підставою для переказу на рахунок в зарубіжному банку валютних коштів. Останні таким чином приховуються українським підприємством, не будучи при цьому його виручкою в іноземній валюті. Ситуація ускладнюється, якщо фірма – одержувач коштів зареєстрована в одній із зон пільгового оподаткування . Характерною ознакою таких фіктивних угод із зарубіжними контрагентами є незначний розмір або взагалі відсутність санкцій за невиконання договірних зобов’язань . А нематеріальний характер об’єктів такого роду договорів ускладнює належний контроль за переміщенням на їх підставі валютних коштів.
Аналізуючи ст . 80-1 попереднього КК, Ю.М.Сухов пише, що скуповування валюти на міжбанківському ринку з наступним перерахуванням її за кордон за фіктивними імпортними контрактами не тягне кримінальної відповідальності за статтями про валютні порушення. На думку вченого, якщо такі дії вчинюються посадовою особою підприємства без згоди його власника, вони можуть бути підставою для застосування статей КК про відповідальність за злочини проти власності чи посадові злочини (ст. ст. 84, 86-1, 166, 172 КК 1960 р.). У тому разі, коли керівник підприємства є одночасно його єдиним власником або коли перерахування валюти здійснюється приватним підприємцем, ознаки злочинів проти власності відсутні, оскільки у таий спосіб особа фактично розпоряджається своєю приватною власністю. Робиться висновок про те, що перерахування валютних коштів у подібних випадках є законним “за формою”, але незаконним “по суті” [6]. Як зазначалось вище, з моменту набрання чинності КК 2001 р. ситуація з кримінально-правовою оцінкою перерахування іноземної валюти за кордон на підставі фіктивних імпортних контрактів на краще, на жаль, не змінилась.
Під час перевірки дотримання зовнішньоекономічного законодавства прокуратурою Індустріального району м. Дніпропетровська встановлено, що ТзОВ “Мабетекс” уклало із ЗАТ “Стіл Трейд” (Росія) контракт про купівлю обгорточного паперу в кількості 240 тон за ціною 450 доларів США за одну тону. Виконуючи угоду, ТзОВ “Мабетекс” перерахувало на рахунок постачальника 8073 долари США, однак у встановлений законом строк російське підприємство продукцію , зазначену в угоді, в Україну не поставило. Не дивлячись на це, службові особи ТзОВ “Мабетекс” протягом 2000 – 2001 р. р. дієвих заходів щодо повернення валютних коштів не вживали, у зв’язку з чим прокуратура району 20 вересня 2001 р. порушила кримінальну справу за ознаками службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК).
Якщо службові особи підприємства-резидента уклали фіктивний імпортний контракт і на його підставі перерахували за межі України іноземну валюту, вчинене через відсутність предмета злочину не можна кваліфікувати за ст. 207 КК, але за наявності до цього підстав мають застосовуватись, зокрема, ст. 364 КК (“Зловживання владою або службовим становищем”) і ст. 366 КК (“Службове підроблення”).
Розглянемо більш детально, яким чином вирішується питання про предмет аналізованого злочину у правозастосовній практиці.
У вересні 1996 р. ПП “Січ” перерахувало на рахунок СП “Літтранссервіс” (Литва) в рахунок оплати за транспортно-експедиторські послуги на території Росії 28 тис. доларів США. Як випливає з вантажних митних декларацій, перевезення паливно-мастильних матеріалів спільним підприємством здійснювалось, але на меншу суму порівняно з перерахованою. Заборгованість СП перед ПП склала більше 13 тис. доларів США. Енергодарським міжрайонним відділом податкової міліції у порушенні кримінальної справи за ст . 80-1 КК 1960 р. щодо директора ПП “Січ” було відмовлено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК (внаслідок акту амністії).
На мою думку, у викладеній ситуації підлягав застосуванню п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК (відсутність у діянні складу злочину), оскільки перераховані у Литву долари США не можна було визнати саме валютною виручкою ПП “Січ”, як цього вимагала диспозиція ст . 80-1 попереднього КК.
Ототожнюються поняття “валютні кошти” і “валютна виручка” у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 р., винесеній відділом податкової міліції ДПІ у Жовтневому районі м . Маріуполя щодо службових осіб ТзОВ “Азовімпекс”. Це підприємство перерахувало на адресу ЗАТ “Спецсталькомплект” (м. Москва) 263963 російських рублів як попередню оплату за вироби з нержавіючої сталі , але товар за цим імпортним договором не отримало в силу неплатоспроможності партнера. У постанові про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК зазначається, що ТзОВ “Азовімпекс” зараз вирішує питання про стягнення у судовому порядку з боржника перерахованих йому валютних коштів і в разі їх повернення валютна виручка буде відображена у податковому і бухгалтерському обліку підприємства, а також буде зарахована на валютний рахунок в уповноваженому банку.
Погоджуючись з висновком податкових міліціонерів про відсутність у наведеній вище ситуації складу злочину, передбаченого ст. 80-1 попереднього КК, зауважу, що у даному разі відсутня не тільки об’єктивна і суб’єктивна сторона цього злочину, а передусім його предмет. Кошти в іноземній валюті, які як попередня оплата за імпортний товар надійшли російському підприємству, – це не виручка в іноземній валюті українського підприємства-резидента.
Подібна неточність допущена у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 р., винесеній відділом податкової міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва щодо директора ТзОВ “Бета-Інженерінг” С. Це підприємство, уклавши з фірмою “NM Handel + Consulting” (Німеччина) договір на придбання будівельних матеріалів на суму близько 13,5 тис. німецьких марок, фактично у встановлений законодавством строк отримало товарів лише на суму 5622 німецькі марки. У процесуальному документі кошти , які були заборгованістю німецької фірми перед ТзОВ і які врешті-решт надійшли на рахунок підприємства-резидента, необґрунтовано названі його валютною виручкою.
У постанові про відмову в порушенні кримінальної справи за ст . 80-1 КК 1960 р., винесеній у січні 2001 р. відділом податкової міліції ДПІ у м. Запоріжжі, помилково названі валютною виручкою ЗАТ СП “АвтоЗАЗ–ДЕУ” кошти, які це підприємство на підставі імпортних контрактів перерахувало нерезидентам як попередню оплату за постачання продукції. Ні товар, який мав надійти, проте не надійшов, ні валютні кошти, які боржники повинні були повернути резидентові, не є його валютною виручкою, як цього вимагала ст. 80-1 попереднього КК (а зараз вимагає ст. 207 нового КК). Тому я поділяю висновок про відсутність у діях службових осіб “АвтоЗАЗ–ДЕУ” складу злочину, що розглядається. Цим же правоохоронним органом відмовлено у порушені кримінальної справи за ст. 207 КК щодо службових осіб ВАТ “Запорізька кондитерська фабрика”. Це підприємство, перерахувавши одній з фірм у ФРН 7994 німецькі марки як попередню оплату за запчастини для какао-кондитерських машин, своєчасно імпортний товар не отримало.
Погоджуючись з тим, що у поведінці службових осіб підприємства-резидента відсутній аналізований склад злочину, зазначу, що вирішальну роль у формулюванні такого висновку відіграє не “відсутність умислу на неповернення валюти з-за кордону”, як про це говориться у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи, а відсутність належного предмета посягання: у ст. 207 КК фігурує не будь-яка валюта, а саме валютна виручка, отримана від реалізації на експорт товарів, робіт, послуг.
Вважаю, що ст. 207 КК має бути вдосконалена шляхом доповнення її окремою вказівкою на перерахування за межі України коштів в іноземній валюті без наміру отримати оплачені у такий спосіб товари, послуги або роботи. Саме така пропозиція містилась у проекті Закону “Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України”, внесеному Кабінетом Міністрів України метою встановлення кримінальної відповідальності за легалізацію майна, здобутого незаконним шляхом, і відхиленому Верховною Радою України у квітні 2001 р. Кваліфікація зазначених дій службових осіб підприємств-резидентів за статтями КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, хоч, в принципі, і можлива, проте не враховує специфіку вчинюваних порушень валютного законодавства у сфері ЗЕД. До того ж, подібний варіант кваліфікації не дозволяє охопити кримінально-правовою репресією зловживання фізичних осіб – підприємців, які є повноцінними учасниками ЗЕД.
В плані уточнення предмета злочину і можливого часткового запозичення зарубіжного законодавчого досвіду звертає на себе увагу формулювання ст . 193 КК РФ. В ній йдеться про неповернення з-за кордону керівником організації коштів в іноземній валюті у великому розмірі (сума у 10 тис. разів перевищує мінімальну зарплату) за умови, що ці кошти відповідно до законодавства підлягають обов’язковому перерахуванню на рахунок в уповноваженому банку РФ.
Зрозуміло, що вжите російським законодавцем поняття “кошти в іноземній валюті” є більш широким порівняно з терміном “виручка в іноземній валюті”, використаним у ст. 207 КК України, але й воно не охоплює товарні форми зловживань на зовнішньоекономічному ринку.
Тому ненадходження товару за імпортним контрактом і неповернення здійсненого у зв’язку з цим авансового платежу в російській юридичній літературі пропонується розглядати з урахуванням всіх обставин справи як шахрайство (ст. 159 КК) або як заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою (ст. 165 КК РФ). Не погоджується з таким підходом Ю.П. Гармаєв, який вбачає склад злочину, передбаченого ст. 193 КК РФ, в діях того керівника організації, який перераховує попередню оплату за фіктивним імпортним контрактом, маючи на меті “перекачати” у такий спосіб валюту за кордон [7]. Окремими криміналістами ставиться питання про розширення диспозиції ст. 193 КК РФ за рахунок вказівки на незаконне переказування грошей за кордон [8].
Науковці Академії ДПС України, обґрунтувавши розширення предмета злочину, що розглядається, на етапі роботи над проектом КК пропонували викласти диспозицію норми про відповідальність за приховування валютних коштів у наступній редакції: “Приховування валютної виручки чи інших валютних коштів за межами України шляхом порушення встановленого порядку здійснення експортно-імпортних розрахункових, кредитних, інвестиційних чи інших операцій в іноземній валюті, у тому числі її незаконний переказ, пересилання чи вивезення, а також несвоєчасне надання, приховування чи перекручення встановленої звітності про валютні кошти за кордоном…” [9]. Наведене формулювання, будучи результатом серйозних досліджень, є більш вдалим і досконалим порівняно з диспозицією ст. 207 КК 2001 р., однак і воно, очевидно, не охоплюватиме ті варіанти зловживань у сфері зовнішньоекономічної діяльності, які не опосередковуються грошовим елементом.
Під товаром з точки зору відповідальності за ст. 207 КК України потрібно розуміти будь-яку продукцію, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі). Саме таке широке розуміння товару наводиться у ст. 1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”. До інших матеріальних цінностей можна віднести, наприклад, сировину, компоненти, напівфабрикати, комплектуючі вироби, енергоносії, корисні копалини.
Аналіз диспозиції ст . 207 КК дозволяє зробити висновок, що законодавець розглядає товари та інші матеріальні цінності як предмет аналізованого злочину лише за умови, що вони придбані за рахунок раніше отриманої виручки в іноземній валюті. Фактично йдеться про таку форму зустрічної торгівлі, яка у сфері зовнішньоекономічної діяльності дістала назву зустрічної закупівлі і яка не пов’язана з попереднім зарахуванням валютної виручки на рахунок резидента в уповноваженому банку. У даному разі продавець-експортер , крім укладання з іноземним покупцем договору купівлі-продажу, зобов’язується закупити певну кількість товарів, які виробляються у країні покупця.
Таким чином, незважаючи на деяке розширення (порівняно зі ст. 80-1 попереднього КК) предмету аналізованого злочину, механізм кримінально-правового реагування, який покликаний захищати інтереси держави в плані залучення в економіку України валютних ресурсів її резидентів, не позбавлений суттєвих недоліків. Диспозицією ст . 207 КК продовжують не охоплюватись, зокрема, наступні діяння – варіанти тіньового експорту капіталу: 1) вивезення валютних і майнових цінностей за межі України під виглядом інвестування, яке нібито виявилось збитковим і неефективним; 2) умисне неповернення в Україну товарів, вивезених на тимчасове зберігання і переробку за кордон в якості давальницької сировини, а так само неповернення в Україну готової виробленої продукції; 3) невжиття у разі ненадходження імпортного товару заходів, спрямованих на повернення валютних коштів, перерахованих іноземному партнерові, який виявився “непорядним”; 4) завищення вартості товарів, які імпортуються в Україну; 5) внесення страхового депозиту в іноземний банк з формальним наміром отримати кредит та наступна фактична відмова від кредиту; 6) маніпуляції з цінами під час здійснення бартерних операцій з подальшим залишенням за кордоном валютних коштів – результату нееквівалентного обміну; 7) тривалий розрив у часі виконання експортної та імпортної частини бартерного контракту.
Операції у зовнішньоекономічній сфері з вивезення давальницької сировини для її перероблення (оброблення, збагачення чи використання) не належать до операцій з продажу товарів і не є експортними. У зв’язку з цим можливі зловживання під час їх здійснення диспозицією ст. 207 КК не охоплюються. Давальницька сировина – це сировина, матеріали, напівфабрикати, комплектуючі вироби, енергоносії, які ввезені на митну територію України або вивезені за її межі українським замовником для використання у виробленні готової продукції (ст. 1 Закону від 4 жовтня 2001 р. “Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах”).
Готова продукція може бути повернена у країну замовника, тобто суб’єкта господарської діяльності, який надає давальницьку сировину для виготовлення готової продукції, або реалізована замовником чи за його дорученням виконавцем у країні виконавця або в іншій країні. Якщо в Україну умисно не повертається виручка в іноземній валюті від реалізації за кордоном готової продукції, виготовленої з давальницької сировини замовника-резидента, вчинене містить ознаки складу злочину, що розглядається.
За ст. 207 КК потрібно кваліфікувати ухилення від повернення в Україну виручки в іноземній валюті, отриманої від реалізації сировини, яка під виглядом давальницької вивезена за межі території України без оформлення при цьому експортного контракту.
В юридичній літературі висловлена думка про те, що під матеріальними цінностями, отриманими від валютної виручки, як предметом злочину, передбаченого ст. 207 КК, слід розуміти “товари, якими частково оплачуються експортні поставки за товарообмінними (бартерними) операціями у галузі зовнішньоекономічної діяльності”. Стверджується також, що за цією статтею КК до відповідальності мають притягуватись службові особи підприємств, установ і організацій та особи, котрі здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, які не лише одержують експортну виручку в іноземній валюті, але й імпортують товари за експортними бартерними договорами [10].
Видається однак, що у разі здійснення зовнішньоекономічних операцій, які не передбачають оплату у грошовій формі (наприклад, бартер, зворотна закупівля), немає підстав визнавати предметом аналізованого злочину ті товари або інші матеріальні цінності, які повинна була отримати згідно з даним оплатним контрактом українська сторона. Річ у тім, що у подібних ситуаціях для збалансування експортно-імпортних операцій за вартістю з самого початку не використовується грошовий елемент, який згодом набуває товарно-матеріальної форми , а це, на мою думку, виключає кваліфікацію за ст. 207 КК.
Закріплюючи визначення бартерної (товарообмінної) операції у сфері ЗЕД, законодавець прямо встановлює, що така угода не опосередковується рухом грошових коштів у готівковій або безготівковій формі (ст. 1 Закону від 23 грудня 1998 р. “Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності”). Про те, що під час проведення бартерних операцій повністю виключаються розрахунки грошовими коштами, говориться і у ст. 1 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно з якою бартер як господарська операція не передбачає зарахування грошових коштів на рахунок продавця для компенсації вартості товарів (робіт, послуг).
Взагалі формулювання аналізованої кримінально-правової норми далеке від досконалості. Її буквальне тлумачення наводить на думку про те, що в ній йдеться про приховування товарівта інших матеріальних цінностей, які не обов’язково отримані саме за експортну виручку. Однак з урахуванням назви ст. 207 КК і суті описаного у ній злочинного діяння треба зробити висновок про те, що законодавець мав на увазі приховування не будь-яких товарів і матеріальних цінностей, а лише отриманих за виручку в іноземній валюті. До речі , П.П. Андрушко до предмета злочину, крім виручки в іноземній валюті, одержаної від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), відносить “будь-які матеріальні цінності, отримані від одержаної виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг)” [11]. Тобто науковець, як і автор цих рядків, пов’язує предмет злочину, що розглядається, виключно з валютною виручкою та похідними від цієї виручки.
Отже, у ст. 207 КК мова, вочевидь, повинна була йти про приховування будь-яким способом не “такої”, а “таких виручки, товарів або інших матеріальних цінностей”. Вирішуючи питання про вдосконалення КК, на мій погляд, потрібно виходити з того, що чинне законодавство встановлює подібні вимоги (в плані повернення матеріальних цінностей з-за кордону) до зовнішньоекономічних операцій в грошовій і товарній формах. У зв’язку з цим ст . 207 КК вважаю за доцільне доповнити окремою вказівкою на умисне ухилення від повернення з-за кордону товарів та інших матеріальних цінностей, які згідно із законодавством підлягають надходженню в Україну. Іншим варіантом вдосконалення КК, покликаним охопити зловживання у сфері ЗЕД, які не опосередковані рухом грошових коштів, могло б стати доповнення ст. 207 КК наступним формулюванням: “ухилення… від повернення в Україну у передбачені законом строки товарів та інших матеріальних цінностей , одержаних від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг)”.
Список використаних джерел
1. Словник іншомовних слів / За ред. О.С. Мельничука. – К., 1974. – С. 238; Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. – М., 1986. – С. 786.
2. Основы внешнеэкономических знаний: Словарь-справочник / С.И. Долгов, В.В. Васильев, С.П. Гончаров и др. – М.: Высш. шк., 1990. – С. 411.
3. Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташса, В.Я. Тація. – К.: Юрінком Інтер, Х .: Право, 2001. – С. 162.
4. Петльований В.Б. Боротьба зі злочинністю у сфері зовнішньоекономічної діяльності: проблеми, перспективи їх вирішення // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.І. Комарової, М.О. Потебенька, В.П. Пустовойтенка та ін. – К., 2001. – С. 404.
5. Городиський О.М. Розслідування злочинів, пов’язаних з приховуванням валютних цінностей: питання теорії і практики // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.І. Комарової, М.О. Потебенька, В.П. Пустовойтенка та ін. – К., 2001. – С. 581.
6. Сухов Ю. М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. … канд. юрид. наук. – Київ, 2000. – С. 157.
7. Гармаев Ю.П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. – М., 2001. – С. 28 – 29.
8. Диканова Т.А . Актуальные проблемы борьбы с таможенными преступлениями: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – М., 2000. – С. 16 – 17.
9. Білоус В.Т., Попович В.М., Попович М.В. Організаційно-правове забезпечення боротьби з відмиванням доходів незаконного походження. – К., 2001. – С. 119.
10. Андрушко П.П . Коментар до статті 207 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. – 29 грудня 2001 р. – 4 січня 2002 р. – № 52; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. – К.: Форум, 2001. – У 2-х ч. Особлива частина. – С. 295.
11. Андрушко П . Вказана праця. – С. 295.
