Бланкетність у кримінальному праві: проблеми і перспективи

Бібліографічні дані публікації

Дудоров О. О. Бланкетність у кримінальному праві: проблеми і перспективи // Запорізькі правові читання: Тези доповідей щорічної Міжнародної науково-практичної конференції, м. Запоріжжя, 15 – 16 травня 2008 року / За заг. ред. С.М. Тимченка і Т.О. Коломоєць. – Запоріжжя: ЗНУ, 2008. – С. 372 – 378.

© Дудоров О. О.

Текст статті (в оригіналі)

Встановлення змісту складу конкретного злочину, здійснюване з урахуванням диспозиції відповідної норми Особливої частини КК України, має специфіку у випадку бланкетного способу викладення диспозиції кримінально-правової заборони. Необхідність звернення під час кваліфікації злочинів до інших нормативних актів, які не є кримінальним законом, але на які треба посилатись для повного розкриття (конкретизації) змісту складу злочину, закладена законодавцем заздалегідь, вже під час ухвалення кримінально-правової норми, що має бланкетну диспозицію.

Наприклад, передбачена ст. 209 КК фінансова операція з коштами злочинного походження передусім означає операцію, пов’язану із здійсненням або забезпеченням платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу і вказану у Законі “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”. Водночас, як на цьому правильно наголосив Пленум Верховного Суду України (далі – ВСУ) у п. 6 своєї постанови від 15 квітня 2005 р. № 5 “Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом”, для максимального охоплення всіх видів караних за ст. 209 КК фінансових операцій залежно від їх змісту треба звертатись і до інших нормативних актів, що регулюють правовідносини у цій сфері, і, зокрема, до законів “Про зовнішньоекономічну діяльність”, “Про цінні папери та фондовий ринок”, “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”.

При всіх відмінностях у позиціях науковців, які досліджують феномен бланкетності у кримінальному праві, суть бланкетної диспозиції норми КК та її роль у кримінально-правовій характеристиці злочину визначаються в юридичній літературі приблизно однаково. Зазвичай йдеться про те, що бланкетна диспозиція кримінально-правової норми, називаючи або частково описуючи склад злочину, для з’ясування повного змісту його ознак зобов’язує правозастосувача звертатись до норм інших галузей законодавства, які конкретизують (деталізують, уточнюють) ці ознаки. Правий Б.О.Курінов, який називає зафіксовані у бланкетних диспозиціях ознаки складів злочинів важливими, істотними, оскільки саме вони визначають перелік і характер кримінально караних дій, обсяг злочинної поведінки [15, с. 60 – 61].

Так, диспозиція ст. 212 КК України носить описово-бланкетний характер: з одного боку, ця диспозиція чітко вказує на суб’єкта злочину, форму вини і суспільно небезпечні наслідки, з іншого, вона робить необхідним звернення до чинного податкового законодавства, яке, визначаючи правила поведінки учасників податкових правовідносин, закріплює коло обов’язкових платежів, що входять у систему оподаткування, встановлює конкретних платників, їх обов’язки, строки і механізм виконання податкових зобов’язань, ставки і пільги щодо податків і зборів, а це врешті-решт визначає специфіку злочинних діянь, які означають ухилення від сплати податкових внесків. Відсутність звернення до норм податкового законодавства унеможливлює застосування ст. 212 КК, що підтверджує її бланкетну природу, засвідчує, що ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) є злочином із змішаною (кримінально-правовою та податково-правовою) протиправністю. З цього приводу О.М. Готін слушно зауважує, що зміст і динаміка правозастосування за ст. 212 КК прямо пов’язані із змінами, що безперервно відбуваються у податковому, фінансовому та інших галузях законодавства [8, с. 135]. Взагалі за наявності змішаної протиправності, обумовленої конструюванням законів про кримінальну відповідальність із бланкетними диспозиціями, кримінально-правова норма міститься як у кримінальному законі, так і в інших (некримінальних) законах чи підзаконних нормативноправових актах, що конкретизують й уточнюють відповідну кримінально-правову норму [24, с. 18 – 19] (У подібному дусі, але більш обережно висловлюється Ю.В. Баулін, на думку якого формулювання ознак складів злочинів у бланкетних диспозиціях статей КК дозволяє по-новому оцінити висновок про те, що єдиною юридичною формою, в якій містяться кримінально-правові норми, є кримінальний закон (Баулін Ю. Тенденції розвитку сучасного кримінального права України // Юридичний вісник України. – 14 – 20 квітня 2007 р. – № 15)).

В юридичній літературі цілком справедливо визнається, що зміни у регулятивному законодавстві, до приписів якого зобов’язують звертатись бланкетні диспозиції норм КК (наприклад, змінюється перелік підакцизних товарів, податкових платежів або видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню), здатні впливати на зміст ознак складів конкретних злочинів, тобто ці зміни набувають кримінально-правового характеру. Так, Н.О. Лопашенко обґрунтовано виокремлює таку властивість позитивного (регулятивного) законодавства, як його потенційна здатність породжувати криміногенну поведінку. Відзначається, що кримінальне законодавство, передусім присвячене боротьбі з економічною злочинністю, через бланкетні диспозиції норм КК нерозривно пов’язане із позитивним законодавством (цивільним, банківським, валютним тощо), зміни в якому неминуче призводять до зміни змісту кримінальної відповідальності. Позитивне законодавство, таким чином, розширює або звужує сферу злочинної поведінки, істотним чином визначає межі кримінальної відповідальності за економічні злочини [16, с. 51]. Думка не нова: свого часу про те, що зміна нормативних актів, до яких відсилають бланкетні статті Особливої частини кримінального закону, може потягнути за собою звуження або розширення передбаченої ними злочинної поведінки, писав М.Д. Дурманов [9, с.122 – 123].

Подібні міркування висловлюють й чимало інших дослідників [2, с. 193; 4, с. 99 – 100; 12, с. 212; 18, с. 69 – 74; 21, с. 38 – 43; 29, с. 377 – 380; 32, с. 132 – 133].

Положення нормативних актів інших галузей законодавства, до яких відсилає бланкетна диспозиція норми КК, стають “клітинкою” кримінально-правової матерії (А.В. Наумов), використовуються у кримінально-правовому регулюванні (О.М. Бібік), включаються до складу логічної кримінально-правової норми (В.П. Коняхін), деталізують ознаки складу злочину із змішаною протиправністю при тому, що самостійної підстави кримінальної відповідальності не утворюють (М.І. Пікуров). І.В. Шишко, яка здійснила фундаментальне дослідження проблеми бланкетності стосовно злочинів у сфері економічної діяльності (глава 22 КК РФ), специфіку бланкетного способу викладення диспозиції норми КК вбачає в описанні елементів складу злочину за допомогою узагальнюючих ознак та ознак-понять, які є “законодованими” (їх зміст логічно не випливає із самої диспозиції кримінально-правової норми), а тому для з’ясування потребують звернення до пов’язаних із кримінальним інших галузей законодавства [34, с. 54 – 63].

Принагідно зауважу, що питання про галузеву належність нормативних актів, безпосередньо пов’язаних із бланкетними диспозиціями норм КК, вирішується в літературі суперечливо.

Частина науковців визнає такі акти джерелом кримінального права, виходячи з того, що вони поряд із КК визначають злочинність діянь (це, зокрема Л.Д. Гаухман, В.П. Коняхін, А.В. Наумов, В.О. Навроцький, С.С. Пірвагідов, Ю.Є. Пудовочкін, П.С. Яні). В обґрунтування наведеної позиції В.О. Навроцький пише, що нормативно-правові акти інших галузей законодавства, до яких відсилають бланкетні диспозиції, можуть конкретизувати, розвивати і навіть фактично скасовувати положення кримінального закону [19, с. 153, с. 157]. Водночас інші вчені заперечують тезу про “кримінально-правову належність” нормативних актів, до яких відсилають бланкетні диспозиції норм КК (О.М. Бібік, С.Г. Келіна, Л.Л. Кругліков, М.І. Пікуров, О.І. Рарог, І.В. Шишко та інші), вважаючи, що всі без винятку ознаки складів злочинів зосереджені саме у КК, а не розкидані по інших нормативних актах. Не визнаючи останні джерелом кримінального права, Ю.А. Пономаренко вважає, що злочинна поведінка визначається саме і тільки КК України в той час, як нормативні акти, до яких відсилають норми КК із бланкетними диспозиціями, регулюють правомірну поведінку людини у певній сфері суспільних відносин і лише допомагають встановити дійсний обсяг злочинної поведінки [26, с. 47 – 48].

При цьому майже всі науковці одностайні у тому, що пов’язані з бланкетними диспозиціями норм КК нормативні акти іншого законодавства не є складовою (джерелом) кримінального законодавства. Підтвердженням того, що таку ж позицію займає ВСУ, є одна з його ухвал, де сказано: Закон “Про податок з доходів фізичних осіб” “по суті, регулює правовідносини в економічній сфері життя держави і не є законом про кримінальну відповідальність, про який ідеться у ст. 5 КК” [30, с. 17 – 18]. Чинний КК України проголошує, що саме він становить собою законодавство України про кримінальну відповідальність, визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами (ч. 2 ст. 1, ч. 1 і ч. 3 ст. 3 КК) і, на відміну від проекту КК, підготовленого за завданням Комісії Верховної Ради України 12-го скликання з питань правопорядку та боротьби із злочинністю колективом авторів на чолі з В.М. Смітієнком і внесеного на розгляд Верховної Ради України, не містить положення про визнання джерелом кримінального законодавства України, зокрема, інших нормативних актів, які безпосередньо не згадуються в КК, але враховуються у нормах із бланкетною диспозицією (ст. 6 проекту КК).

Дискутувати можна хіба що стосовно галузевої належності тих нормативно-правових актів (на кшталт затверджених МОЗ України Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу), які ухвалені з питань, визначених у тому числі нормами Особливої частини КК, і спеціально призначені для конкретизації відповідних ознак складів злочинів. В юридичній літературі висловлена думка про кримінально-правовий характер зазначених актів, сам факт існування яких розглядається як виняток із правила про те, що у випадку бланкетного способу викладення диспозиції кримінально-правової заборони використовується нормативний матеріал іншої (некримінальної) галузевої належності [22, с. 216 – 217].

З урахуванням того, що умови притягнення до кримінальної відповідальності за злочини із змішаною протиправністю одночасно визначаються як КК, так й іншими нормативними актами, теза про підпорядковану (допоміжну, субсидіарну) роль останніх, яка, так би мовити, панує в юридичній літературі, видається небезспірною. Як слушно зазначає М.І. Пікуров, застосування кримінально-правової норми із бланкетною диспозицією неможливе без одночасної юридичної оцінки вчиненого діяння з точки зору норми іншої галузі права. При цьому не має значення, є бланкетність конструкційною (зустрічається у всіх випадках вчинення злочину певного виду) чи ситуаційною (проявляється тільки у конкретному випадку вчинення злочину, певна ознака якого набуває міжгалузевого характеру, наприклад, незаконність позбавлення життя як ознака вбивства). При кваліфікації злочинів із змішаною протиправністю повинні встановлюватись ознаки, які містяться не лише у кримінальному законі, а й в інших нормативних актах, і за ступенем обов’язковості встановлення ці ознаки є однаковими [25, с. 385]. Невипадково Пленум ВСУ у роз’ясненнях, присвячених застосуванню норм КК із бланкетними диспозиціями, неодноразово звертав увагу на те, що питання про кримінальну відповідальність особи у таких випадках слід вирішувати з обов’язковим урахуванням нормативних актів, до яких відсилають бланкетні диспозиції норм КК (наприклад, п. 2 постанови від 26 квітня 2002 р. № 3 “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами”, п. 27 постанови від 25 квітня 2003 р. № 3 “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності”, п.2 постанови від 10 грудня 2004 р. № 17 “Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля”). Цікаво, що Міністерство юстиції України, виступаючи проти доповнення КК статтею 128-1 “Заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок порушення правил утримання та поводження з домашніми тваринами”, в обґрунтування своєї позиції послалось, зокрема, на те, що правила поводження з тваринами можуть встановлюватись різними підзаконними актами, у тому числі актами органів місцевого самоврядування. Тобто включення до КК вказаної статті “призведе до різного обсягу кримінально-правового регулювання, залежно від території України, що є неприпустимим” [33, с. 91].

Викладене вище дозволяє стверджувати, що не варто протиставляти такі звороти, як визначення меж злочинної поведінки і встановлення дійсного обсягу злочинної поведінки, позначеної нормами КК із бланкетними диспозиціями, адже з точки зору кримінально-правової оцінки скоєного таке протиставлення нічого не дає.

Із бланкетного способу викладення кримінально-правової заборони логічно випливає вимога конкретизації обвинувачення – необхідність зазначення у процесуальних документах (у постанові про притягнення особи як обвинуваченого, обвинувальному висновку та у вироку) чинних на момент скоєння злочину нормативних актів іншого (некримінального) законодавства, порушених винною особою. Відсутність такого посилання означатиме незавершеність або принаймні необґрунтованість кваліфікації злочину із змішаною протиправністю. Подібним чином міркує І.В.Шишко, на думку якої у правозастосовному документі потрібно вказати не лише на конкретний прояв узагальнюючої (бланкетної) ознаки, а й на структурний підрозділ (абзац, пункт, частина) статті некримінального акту, в якому цей прояв текстуально закріплений [34, c. 61].

Поділяє такий підхід і Пленум ВСУ. Наприклад, у п. 3 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 р. № 14 “Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті” роз’яснюється, що у зв’язку із бланкетністю диспозицій статей 286 – 288, 415 КК суди у вироках повинні, зокрема, зазначати, у чому саме полягали названі у перелічених статтях порушення та норми яких правил, інструкцій, інших нормативних актів винною особою не додержано. Вважаю, що місце посилання на нормативні акти інших галузей законодавства, до яких відсилають бланкетні норми КК, – у мотивувальній частині вироку (ст. 334 КПК).

Існування кримінально-правових норм із бланкетними диспозиціями призводить до того, що чимало ознак складів злочинів (господарських, екологічних, транспортних, проти безпеки виробництва тощо) визначаються не лише КК, а й іншими нормативними актами, які не є законом про кримінальну відповідальність і серед яких можуть зустрічатись як закони, так і підзаконні акти. Так, застосовуючи ст. 232-1 КК України, яка передбачає відповідальність за незаконне використання інсайдерської інформації, ми повинні враховувати те, що належність інформації до інсайдерської, згідно з ч. 4 ст. 44 Закону “Про цінні папери та фондовий ринок”, визначається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На результативність кримінально-правової протидії інсайдерським зловживанням в сучасних умовах негативним
чином впливає, зокрема, та обставина, що у прийнятому у порядку делегування повноважень законодавцем рішенні ДКЦПФР від 21 листопада 2006 р. № 1344 “Про визначення інформації, яка належить до інсайдерської” фігурує занадто вузький перелік відповідних відомостей.

Сказане наводить на думку про те, що стосовно злочинів, передбачених кримінальноправовими нормами із бланкетними диспозиціями, законодавча вказівка про визначення злочинності діяння тільки Кримінальним кодексом (ч. 3 ст. 3 КК України) є занадто категоричною.

Невипадково В.О.Навроцький широкий відступ від принципу “злочинність діяння визначається тільки КК” пов’язує саме з високим рівнем бланкетності, притаманним багатьом нормам чинного КК [20, с. 564]. З приводу небезпеки невизначеності правового регулювання, обумовленої наявністю у кримінальному законі бланкетних диспозицій, О.І. Бойко зазначає, що завдяки таким диспозиціям ґрунт кримінального права є хитким і динамічним [3, с. 348]. Вважаю за доречне нагадати, що у справі про зворотну дію кримінального закону в часі Конституційний Суд України визнав такою, що суперечить п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України, можливість зміни кримінального закону підзаконними нормативними актами, на які посилається бланкетна диспозиція статті КК, зокрема, постановами Верховної Ради України, указами Президента України та актами Кабінету Міністрів України. Якщо буквально сприйняти наведену аргументацію, бути послідовним до кінця і виходити із конституційно-правового припису про визначення злочину виключно законом, то взагалі можна дійти досить несподіваного висновку про неконституційність існування кримінально-правових норм із бланкетними диспозиціями. Звичайно, можна, опираючись на текст чинного КК, говорити про некоректність подібних міркувань, услід за окремими авторами [14, с. 97 – 100; 28, с. 171 – 172; 35, с. 22] вести мову про різницю між поняттями “ознака складу злочину” та “зміст ознаки складу злочину”, однак очевидно, що з погляду законодавчої та правозастосовної практики суть розглядуваної проблеми від цього не зміниться: без розкриття (конкретизації) ознак складу злочину із змішаною протиправністю за допомогою звернення до відмінних від кримінального закону нормативних актів кваліфікація вчиненого за нормою КК із бланкетною диспозицією є неможливою.

Подібні претензії адресує російському законодавцю Л.Д. Гаухман, на погляд якого відсутність у КК РФ вказівки на те, що у випадку застосування його норм із бланкетними диспозиціями обов’язковим є врахування інших галузей законодавства, в яких визначені ознаки складів злочинів, спотворює уявлення про коло джерел кримінального права. На думку науковця, існування бланкетних диспозицій означає ніщо інше, як делегування належного лише законодавцю права встановлювати, скасовувати або змінювати злочинність і караність діянь міністерствам і відомствам – органам виконавчої влади, які дістають можливість безпосередньо впливати на розширення або обмеження сфери застосування кримінальної відповідальності. У такому посяганні на виняткову прерогативу законодавця дослідник вбачає елементи поліцейської держави – антиподу правової держави [5, с. 24; 6, с. 22 – 23; 7, с. 245 – 246]. Із посиланням лише на закони пов’язують допустимість застосування норм КК із бланкетними диспозиціями і деякі інші автори [1, с. 9; 23, с. 100].

На моє переконання, не варто вбачати панацею у досягненні такого стану нормативного регулювання, за якого бланкетні диспозиції норм КК відсилатимуть лише до законів. Наведу всього один приклад, який наочно демонструє неможливість такого стану речей. Кваліфікуючи вчинене за ст. 231 і ст. 232 КК України, які визнають злочинами незаконне збирання, використання та розголошення відомостей, що становлять у тому числі комерційну таємницю, не можна не брати до уваги ту обставину, що відповідно до ст. 36 Господарського кодексу України склад і обсяг відомостей, які становлять комерційну таємницю, визначаються суб’єктом господарювання, тобто локальним підзаконним актом. За великим рахунком, документ (джерело), до якого потрібно звертатись у порядку застосування норми КК із бланкетною диспозицією, як цілком обґрунтовано зауважує І.В. Шишко [34, с. 83 – 84], залежить виключно від того, у чиєму віданні знаходиться правове регулювання тих суспільних відносин, що охороняються відповідною нормою Особливої частини КК. І не справа законодавця, який ухвалює таку норму, визначати, що це має бути за документ.

Так, якщо вітчизняний законодавець, керуючись певними міркуваннями, вирішив, що визначення переліку відомостей, які становлять інсайдерську інформацію, є компетенцією ДКЦПФР, я б не став вбачати у цьому прояв “поліцейської держави”. У плані забезпечення ефективності кримінально-правової охорони нормального функціонування фондового ринку за допомогою ст. 232-1 КК принципове значення має не те, ДКЦПФР у своєму рішенні чи законодавець безпосередньо у Законі “Про цінні папери та фондовий ринок” визначає перелік інсайдерської інформації, а те, наскільки цей перелік є виваженим і кваліфікованим, як і те, чи доведений він до відома учасників фондового ринку. Разом із тим принцип законності у випадку, коли бланкетна диспозиція норми КК відсилає до підзаконного нормативного акту, зобов’язує правозастосувача з’ясовувати, на підставі якого закону цей акт прийнято і чи відповідає останній відповідному закону. Втрата чинності кореспондуючими приписами регулятивного законодавства, до яких відсилають бланкетні диспозиції норм КК, унеможливлює застосування останніх.

При всіх відомих вадах бланкетність у кримінальному праві виправдовується розвитком науки і техніки, ґрунтується на системному характері права і взаємозв’язку його галузей і норм, відповідає вимогам стабільності, гнучкості і компактності КК, а тому її існування є не просто доцільним, а неминучим. Бланкетність як прийом законодавчої техніки дозволяє не загромаджувати текст КК положеннями регулятивного законодавства. Має рацію С.Г. Келіна, яка зауважує, що при бажанні бланкетні диспозиції норм КК можна розгорнути, однак у такому випадку Кодекс втратить необхідну стрункість [10, с. 124]. Значно спрощуючи форму кримінального закону, виключаючи дублювання нормативних положень, бланкетні диспозиції є важливим прийомом уніфікації і водночас виводять норми КК на міжгалузеву орбіту [13, с. 225 – 234].

С.Б. Гавриш, який розглядає проблему бланкетності стосовно норм про відповідальність за екологічні злочини, перевагу бланкетних диспозицій вбачає не лише у можливості інтегрувати ідеї різних галузей законодавства в боротьбі з екологічною злочинністю, а й у тому, що за допомогою бланкетних диспозицій уможливлюється точне застосування кримінального закону.

Мається на увазі те, що закріплення у тексті КК вказаних диспозицій дозволяє уникати оціночних понять високого ступеню абстракції та, як наслідок, свавілля правозастосувача [27, с. 425 – 430].

Вважаю, що зусилля доктрини мають спрямовуватись на розв’язання тих злободенних проблем бланкетності, які у теоретичному і практичному аспектах є найбільш значущими, а саме: пошук шляхів зниження рівня бланкетності диспозицій кримінально-правових заборон; з’ясування того, яким чином здійснювати посилання на нормативні акти, які не є кримінальним законом, у випадку неоднозначності їх положень; дослідження впливу змін, яких зазнають пов’язані з бланкетними диспозиціями нормативні акти, на зміст ознак конкретних складів злочинів і можливість тлумачення поліпшення правового становища особи внаслідок таких змін як охоплюваної принаймні частиною 1 ст. 58 Конституції України опосередкованої декриміналізації або як регламентованої ст. 48 КК зміни обстановки; встановлення змісту умислу у злочинах, передбачених нормами КК із бланкетними диспозиціями, а так само специфіки юридичної помилки при вчиненні злочинів із змішаною протиправністю.

Деякі автори як варіант подолання бланкетності у кримінальному праві висувають ідею доповнення КК своєрідним додатком – вичерпним переліком відповідних нормативних актів. Стверджується, що такий одноразово здійснений і раціональний захід звільнить практичних працівників правозастосовних органів від необхідності кожного дня відшуковувати потрібні документи і витрачати час на шкоду роботі із розкриття та розслідування злочинів. Навіть юристу самої високої кваліфікації не під силу знати всі нормативні акти, на які робляться посилання у нормах КК із бланкетними диспозиціями та які постійно зазнають змін [7, с. 244 – 246; 11, с. 124; 28, с. 176].

Моє ставлення до наведеної пропозиції є негативним. Створення фахівцями Верховної Ради України вичерпного переліку (реєстру) нормативних актів як обов’язкового додатку до КК України є технічно можливим, однак за умови перманентного нормотворчого процесу навряд чи доцільним кроком. Адже цей перелік буде постійно оновлюватись, не кажучи вже про зміни у змісті відповідних нормативних актів, що матиме своїм наслідком (так треба розуміти) гарячкове внесення змін до зазначеного додатку – складової КК. Однак, як справедливо зазначає Н.О. Лопашенко, стабільне кримінальне законодавство, хай і з деякими дефектами, – це набагато краще, ніж законодавство, яке, прагнучи до досконалості, змінюється кілька разів на місяць [17, с. 184.] В Україні, як відомо, є досвід видання КК із постатейними матеріалами, але назвати його позитивним я особисто не берусь. Із кричущою нестабільністю вітчизняного регулятивного законодавства, положення якого мають безпосереднє відношення до застосування кримінально-правових заборон, вимушені постійно мати справу автори науково-практичних коментарів КК України.

Тим більше неприйнятною вважаю ідею включення у диспозиції норм КК посилань на конкретні нормативні акти, сьогоднішня відсутність яких є раціональною: по-перше, такий крок позбавить кримінально-правову норму стабільності; по-друге, вказівка, скажімо, у нормах КК про відповідальність за податкові злочини на конкретні нормативні акти взагалі є неможливою, оскільки бланкетний зміст цих заборон утворює величезний за обсягом правовий інститут, а точніше підгалузь (якщо не сказати галузь) – податкове законодавство України. Невипадково І.В. Шишко, виходячи з того, що обговорюваний “інформаційний” додаток до КК за своїм обсягом наближається до всього регулятивного законодавства, називає роботу з його створення майже безглуздою [34, c. 81]. Разом із тим має рацію Є.В. Фесенко, який висловлюється за створення моніторингу нормативних актів, які конкретизують зміст бланкетних диспозицій норм КК з окремих категорій злочинів [31, с. 115]. Щоправда, з огляду на викладена вище, такий моніторинг може носити лише рекомендаційний характер.

Вважаю, що вирішення проблеми бланкетності у кримінальному праві лежить як у площині вдосконалення КК (збільшення питомої ваги описового елемента в описово-бланкетних диспозиціях норм КК; закріплення у них достатньої кількості чітких криміноутворюючих ознак; доповнення КК нормою, подібною до ч. 3 ст. 63 Конституції України і покликаною враховувати специфіку вирішення питань матеріального права у разі неоднозначності положень як КК, так і регулятивного законодавства; приведення у відповідність з ч. 1 ст. 58 Конституції України ст. 5 КК, присвяченої зворотній дії закону про кримінальну відповідальність в часі; включення до КК норми про різновид юридичної помилки, яка б враховувала специфіку психічного ставлення
у злочинах із змішаною протиправністю), так і в площині, не пов’язаній із вдосконаленням кримінального закону. Маю на увазі підвищення фахового рівня та поглиблення спеціалізації працівників правозастосовних органів, оперативне видання якісних науково-практичних коментарів до найбільш проблемних в аспекті бланкетності розділів КК України і, вочевидь, офіційне визнання (або принаймні підвищення статусу результатів проведення) “правових експертиз” у кримінальних справах про злочини, передбачені нормами КК із бланкетними диспозиціями.

Список використаних джерел

1. Аветисян С.С. Актуальные проблемы развития уголовного права России и Армении в контексте обеспечения юридической безопасности человека // Уголовно-правовая защита конституционных прав человека (к 15-летию Конституции России). Сборник материалов межд. науч.-практ. конференции, 26 – 27 мая 2009 г. – СПб, 2009. – С. 3 – 12.

2. Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации. – СПб., 2006. – 243 с.

3. Бойко А.И. Система и структура уголовного права: В 3 т. Том 1: Систематизация и структурализм в современной познавательной культуре. – Ростов-на-Дону, 2007. – 448 с.

4. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. – СПб., 2007. – 765 с.

5. Гаухман Л.Д. Нужен новый УК РФ // Законность. – 1998. – № 7. – С. 22 – 25.

6. Гаухман Л.Д. Нужна ли правовая экспертиза по уголовным делам // Законность. – 2000. – № 4. –
С. 21 – 24.

7. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М., 2001. – 316 с.

8. Готін О. Подвійні стандарти спеціальних кримінально-правових норм: деякі міркування з приводу здобутків та витрат криміналізації // Підприємництво, господарство і право. – 2005. – № 10. – С. 133 – 136.

9. Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. – М., 1967. – 319 с.

10. Келина С.Г. Рецензия на книгу: Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. 348 с. // Государство и право. – 2003. – № 5. – С. 123 – 124.

11. Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. – СПб., 2002. – 348 с.

12. Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. – СПб., 1999. – 262 с.

13. Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Унификация в уголовном праве. – СПб., 2008. – 312 с.

14. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М., 1999. – 304 с.

15. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. – М., 1976. – 182 с.

16. Лопашенко Н.А. Бегство капитала из России и его возвращение. – М., 2003. – 168 с.

17. Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. – СПб., 2004. – 339 с.

18. Марін О.К. Зміни у податковому законодавстві та їх вплив на дію Кримінального кодексу України // Життя і право. – 2004. – № 2. – С. 69 – 74.

19. Навроцкий В.А. Об источниках уголовного законодательства и уголовного права Украины // Российское уголовное право: традиции, современность, будущее: Материалы научной конференции, посвященной памяти профессора М.Д. Шаргородского / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина. – СПб., 2005. – С. 151 – 157.

20. Навроцкий В.А. Кризис украинского уголовного права: реальность или возможность? // Российский ежегодник уголовного права. № 2. 2007 / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Б.В. Волженкина. – СПб., 2008. – С. 560 – 570.

21. Наумов А.В. Нормы других отраслей права как источник уголовного права // Законность. – 2002. – № 7. – С. 38 – 43.

22. Ображиев К.В. Уголовный закон и уголовное законодательство: проблемы соотношения // Российский ежегодник уголовного права. № 2. 2007 / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Б.В. Волженкина. – СПб., 2008. – С. 205 – 217.

23. Павлухин А.Н., Нестеров П.Н., Эриашвили Н.Д. Общественно-опасное поведение и его уголовная противоправность: Монография. – М., 2007. – 111 с.

24. Панов М.І. Встановлення протиправності як необхідна умова правильної кваліфікації злочинів // Правові засади підвищення ефективності боротьби зі злочинністю в Україні: Матеріали наук. конф., 15 травня 2008 р. / Ред. кол.: В.І. Борисов (голов. ред.) та ін. – Х., 2008. – С. 17 – 21.

25. Пикуров Н.И. Особенности применения норм уголовного права с учетом его системных свойств // Современные разновидности российской и мировой преступности: состояние, тенденции, возможности и перспективы противодействия / Сборник научных трудов под ред. д.ю.н., проф. Н.А. Лопашенко. – Саратов, 2005. – С. 378 – 386; Пикуров Н.И. Материально-правовое содержание и процессуальная форма квалификации преступления с бланкетными признаками состава // Уголовный процесс. – 2008. – № 2 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: www. ugpr.ru.

26. Пономаренко Ю.А. Чинність і дія кримінального закону в часі: Монографія. – К., 2005. – 288 с.

27. Правова система України: історія, стан та перспективи: У 5 т. Т.5: Кримінально-правові науки. Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю в Україні / За заг. ред. В.В. Сташиса. – Х., 2008. – 840 с.

28. Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. – СПб., 2003. – 297 с.

29. Соловьев О.Г. К вопросу о конструировании бланкетной диспозиции уголовно-правовой нормы // Уголовно-правовая защита конституционных прав человека (к 15-летию Конституции России). Сборник материалов межд. науч.-практ. конференции, 26 – 27 мая 2009 г. – СПб, 2009. – С. 377 – 380.

30. Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 березня 2006 р. // Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 9. – С. 17 – 18.

31. Фесенко Є.В. Злочини проти здоров’я населення та системи заходів його охорони. Монографія. – К., 2004. – 280 с.

32. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації. Монографія. – К., 2006. – 1048 с.

33. Швець В.Д., Грицак В.М., Василькевич Я.І., Гацелюк В.О. Законодавча реалізація кримінальноправової політики: аналіз законопроектної діяльності Верховної Ради України V скликання з питань кримінального права / Вступне слово проф. Мельника М.І. – К., 2008. – 244 с.

34. Шишко И.В. Экономические правонарушения: Вопросы юридической оценки и ответственности. – СПб., 2004. – 307 с.

35. Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. – М., 2003. – 416 с.

Коментар автора статті

Взяти у лапки поняття “правова експертиза” автора змусила та обставина, що питання про правомірність призначення і проведення таких експертиз у сучасній юридичній літературі належить до числа гостро дискусійних (Гаухман Л.Д. Нужна ли правовая экспертиза по уголовным делам // Законность. – 2000. – № 4. – С. 21 – 24; Громов Н., Смородинов А., Соловьев В. Заключение эксперта: от мнения правоведа до выводов медиков (обзор практики) // Российская юстиция. – 1998. – № 8. – С. 14 – 16; Корухов Ю. Допустимы ли правовые и юридические экспертизы в уголовном процессе // Законность. – 2000. – № 1. – С. 39 – 40; Фінкель В. Правові дослідження як засіб для підвищення якості правосуддя // Юридичний вісник України. – 27 жовтня – 2 листопада 2007 р. – № 43; Яни П. “Правовая экспертиза” в уголовном деле // Законность. – 2001. – № 9. – С. 21 – 24). Позицію Пленуму Верховного Суду України з питання про доречність використання спеціальних правових знань у кримінальному судочинстві навряд чи можна визнати повністю послідовною. З одного боку, у п. 2 постанови Пленуму від 30 травня 1997 р. № 8 із змінами “Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах” наголошується на неприпустимості порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду (зокрема, щодо вини, неосудності чи недієздатності особи). З іншого боку, у чинних роз’ясненнях Пленуму з окремих категорій кримінальних справ можливість залучення відповідних фахівців для вирішення саме правових питань не відкидається. Наприклад, у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 р. № 15 “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” роз’яснюється, що з урахуванням специфіки справ про податкові злочини суди з метою найбільш повного і всебічного з’ясування обставин, пов’язаних з ухиленням від сплати податкових внесків, можуть залучати до участі у судовому засіданні фахівців з питань оподаткування.

Докладне висвітлення ходу і сьогоднішнього стану наукової дискусії навколо позначеної проблеми (у тому числі в частині допустимості участі фахівців-правознавців у досудовому слідстві і судовому розгляді кримінальних справ про злочини, передбачені нормами КК із бланкетними диспозиціями) міститься у дисертаційному дослідженні К.В. Легких (Легких К.В. Загальнонаукові та процесуальні питання проведення судової правової експертизи у судочинстві України: Дис. … канд. юрид. наук. – Київ, 2009. – 215 с.), який обґрунтував можливість вирішення правових питань у кримінальному судочинстві шляхом призначення і проведення судової правової експертизи. У виступі офіційного опонента С.Д. Гусарєва на захисті дисертації К.В. Легких, який відбувся 11 лютого 2009 р. в Академії адвокатури України, наводилось вагомі і переконливі, як на мене, аргументи на користь офіційного визнання правової експертизи. По-перше, рівень фаховості та професійної підготовки слід оцінювати як недостатній через те, що фахівець-юрист сам потребує додаткових правових знань для виконання своїх посадових функцій, залучає інших юристів для підготовки відповідей на окремі правові питання з метою забезпечення розгляду справи. Рівень складності цих питань, на перший погляд, дорівнює тому, що відповідає кваліфікації правника. Однак це лише на перший погляд. Темпи розвитку правової сфери свідчать про інше – тенденції інтеграції, уніфікації супроводжуються водночас тенденціями спеціалізації та диференціації юридичної діяльності.

По-друге, згідно із законодавством України не існує таких правових відносин, які б не могли бути розглянуті у суді, що свідчить про невизначеність кола проблем, які можуть виникати у судочинстві, а, відповідно, й про галузі правового знання. По-третє, для юридичної діяльності наразі набуває істотного значення знання міжнародного права та практики міжнародних правових інституцій, що також обумовлює тенденцію юридичної спеціалізації.

Як приклад залучення автора до проведення правових експертиз, доцільність у яких обумовлена, зокрема, існуванням кримінально-правових норм із бланкетними диспозиціями, наведу свій висновок щодо фактів, встановлених управлінням податкової міліції ДПА України у Вінницькій області і викладених у наступному зверненні до автора.

В ході проведення встановлених законодавством заходів УПМ ДПА України у Вінницькій області встановлено, що іноземний громадянин Іванов (прізвище змінено в оперативних цілях) з 1998 р. постійно проживає в Україні. Згідно з чинним законодавством йому видано дозвіл на постійне проживання в Україні. У грудні 2005 р. Іванов був зареєстрований як фізична особа – підприємець, платник єдиного податку; згодом він заснував 5 суб’єктів підприємницької діяльності юридичних осіб. Будучи резидентом України, Іванов на своє ім’я фізичної особи без дозволу НБУ відкрив і використовував валютні рахунки у банках Швейцарії та США. Також Іванов як фізична особа – резидент відкрив на своє ім’я валютні рахунки у банківських установах м. Вінниці, на які систематично перераховував долари США. Так, протягом 2005 – 2007 р. р. на рахунки, відкриті в одному з українських банків, із валютних рахунків Іванова, відкритих у закордонних банківських установах, надходили грошові суми у розмірі від 75 тис. до 110 тис. доларів США (загальна сума складає приблизно 1 млн. доларів США). Отримані валютні кошти Іванов продавав на міжбанківському валютному ринку, а отриману в результаті продажу готівкову гривню використовував у своїй фінансово-господарській діяльності як суб’єкта підприємництва із приховуванням її від оподаткування.

Прошу надати правовий висновок на предмет наявності або відсутності у діях Іванова складу злочину, передбаченого ст. 208 КК України (“Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків”).

Текст авторського висновку

На підставі аналізу положень чинного кримінального і валютного законодавства, а також викладеної у запиті інформації можу пояснити наступне.

Порядок ліцензування валютних операцій, пов’язаних із використанням відкритих за межами України банківських рахунків, регламентується двома основними нормативними актами – Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. із змінами “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” (далі – Декрет КМУ) і Положенням про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на розміщення резидентами (юридичними та фізичними особами) валютних цінностей на рахунках за межами України, затвердженим постановою Правління НБУ від 14 жовтня 2004 р. № 485 (далі – Положення НБУ).

Вважається, що обов’язковість отримання дозволу НБУ для відкриття та використання резидентами валютних рахунків за кордоном випливає з положень ст. 5 Декрету КМУ (назва статті – “Ліцензії Національного банку України”). Варто однак звернути увагу на ту обставину, що ця стаття передбачає одержання індивідуальних ліцензій НБУ не на відкриття та використання валютних рахунків за межами України, що важливо з точки зору кваліфікації вчиненого за ст. 208 КК, а на: вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (в аналізованій ситуації кошти, навпаки, переказувались в Україну); здійснення інвестицій за кордон (про таку діяльність Іванова у запиті нічого не сказано); розміщення валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України.

У ст. 7 Закону від 20 травня 1999 р. із змінами “Про Національний банк України” вказується на те, що НБУ здійснює валютне регулювання, однак робиться застереження – відповідно до визначених спеціальним законом повноважень. Ст. 44 Закону, присвячена повноваженням НБУ у сфері валютного регулювання, хоч і говорить про видачу та відкликання ліцензій, проте не конкретизує, що це ліцензії саме на відкриття і використання валютних рахунків.

Таким чином, можна констатувати неузгодженість окремих положень кримінального і валютного законодавства або принаймні вжитої у цьому законодавстві термінології, що, з урахуванням бланкетності диспозиції ст. 208 КК і конституційного принципу презумпції невинуватості (у тому числі правила про тлумачення сумнівів на користь особи), має обов’язково враховуватись при кримінально-правовій оцінці поведінки Іванова.

Під час прийняття Закону “Про валютне регулювання” правила ліцензування валютних операцій мають бути виписані чітко і однозначно. Тим більше, що ключовою характеристикою аналізованого складу злочину є, як сказано у ст. 208 КК, порушення порядку, встановленого законом. Зрозуміло, що відомчі нормативні акти НБУ, які на сьогодні регулюють питання функціонування закордонних валютних рахунків фізичних та юридичних осіб, до законодавчих актів не належать, що, на мою думку, взагалі ставить під сумнів правомірність застосування цієї статті КК.

Декрет КМУ не містить положення про обов’язковість ліцензування саме відкриття за межами України валютного рахунку резидента. Однак про факт відкриття такого рахунку резидент у 3-денний строк зобов’язаний повідомити територіальне управління НБУ за своїм місцем проживання (п.п. 1.16 Положення НБУ). Індивідуальна ліцензія НБУ видається резиденту на розміщення валютних цінностей на рахунку, вже відкритому за межами України.

Подібним чином витлумачив положення валютного законодавства один з провідних вітчизняних фахівців з проблематики кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності професор кафедри кримінального права Київського національного університету імені Тараса Шевченка П.П. Андрушко, який у науково-практичному коментарі до ст. 208 КК зазначив, що в актах валютного законодавства “не передбачається необхідність (обов’язок) одержання ліцензії на саме по собі відкриття чи використання резидентами валютних рахунків за межами України, якщо воно не пов’язане із розміщенням на відкритих рахунках валютних цінностей… Кримінальна відповідальність за ст. 208 може наставати лише за використання незаконно відкритих за межами України валютних рахунків у формі розміщення на них іноземної валюти (валютних цінностей), оскільки вчинення саме таких дій потребує одержання ліцензій НБУ” (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України (2-е вид., перероб. та доп.) / За заг. ред. П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.В. Фесенка. – К.: Дакор, 2008. – С. 636 – 638). Отже, валютне законодавство України сформульоване таким чином, що відкриття Івановим валютних рахунків у банківських установах США та Швейцарії як дія, яка сама по собі не вимагала отримання індивідуальної ліцензії НБУ, не містить ознак такої форми вчинення злочину, передбаченого ст. 208 КК, як незаконне відкриття валютних рахунків за межами України.

Невиконання Івановим – фізичною особою, котра має постійне місце проживання в Україні, а тому є резидентом (ст. 1 Декрету КМУ), обов’язку у 3-денний строк проінформувати управління НБУ за своїм місцем проживання про відкриття валютних рахунків за кордоном слід визнати валютним правопорушенням, але не злочином.

Однак у поведінці резидента Іванова вбачаються ознаки другої форми об’єктивної сторони розглядуваного складу злочину, альтернативно вказаної у ст. 208 КК, а саме незаконного використання відкритих за межами України валютних рахунків.

Вжитий у ст. 208 КК зворот “використання валютних рахунків” охоплює як зарахування коштів на банківський рахунок (доходна операція), так і списання коштів з рахунку, переказ їх на інші банківські рахунки. Однак як такі видаткові операції, здійснювані із валютних рахунків резидентів за межами України, ліцензуванню з боку НБУ не підлягають. У зв’язку з цим у діях Іванова, які полягали у перерахуванні коштів з валютних рахунків за кордоном на рахунки у банківських установах в Україні, відсутні ознаки кримінально караного використання валютних рахунків.

Разом із тим треба враховувати, що під розміщенням валютних цінностей на рахунку резидента за межами України, що потребує індивідуальної ліцензії НБУ, розуміється зарахування валютних цінностей на рахунок резидента та (або) наявність залишку таких цінностей на рахунку (п.п. 1.1 Положення НБУ).

Іванов як резидент незаконно використовував відкриті у закордонних банківських установах валютні рахунки у тому аспекті, що без отримання ліцензій НБУ на ці рахунки надходили (зараховувались) і на них зберігались кошти (як сказано у запиті – у сумі близько 1 млн. доларів США), які (треба так розуміти) отримувались з джерел не в Україні та які згодом перераховувались в Україну. Тим самим Іванов порушив вимогу, закріплену у п.п. “д” п. 4 ст. 5 Декрету КМУ, згідно з якою розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України вимагає індивідуальної ліцензії НБУ.

Варто вказати і на те, що Положення НБУ встановлює різний порядок ліцензування розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України залежно від того, хто здійснюватиме таке розміщення – фізична особа, яка займається підприємницькою діяльністю, чи особа,
яка не є підприємцем.

Вирішуючи питання про те, чи є суб’єктом передбаченого ст. 208 КК злочину іноземний громадянин – резидент, який переводить кошти зі своїх валютних рахунків з-за кордону на валютні рахунки, відкриті у банківських установах в Україні, відзначу, що така особа не підпадає під жодну з чотирьох категорій суб’єктів злочину, перерахованих у ст. 208 КК. А саме вона не є: 1) громадянином України, який постійно проживає в Україні; 2) особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи (у даному разі належність особи до громадянства України значення не має, згідно з чинним господарським законодавством підприємницькою діяльністю без утворення юридичної особи можуть займатись й іноземці); 3) службовою особою підприємства, установи, організації; 4) особою, яка діє за дорученням такої службової особи.

На висновок про те, що Іванов, вочевидь, не повинен визнаватись суб’єктом злочину, передбаченого ст. 208 КК, не впливає та обставина, що Іванов є резидентом з точки зору валютного законодавства і що останнє покладає на резидентів – не важливо громадян України, осіб без громадянства чи іноземців однакові обмеження та обов’язки, як і те, що перераховані з-за кордону кошти фактично використовувались Івановим в його підприємницькій діяльності.

Все ж, як це випливає з запиту, у валютних відносинах, пов’язаних із використанням закордонних банківських рахунків, Іванов виступає не як фізична особа – підприємець, а як звичайна фізична особа, яка не є громадянином України. При цьому саме громадянство, а не резидентство є визначальним у плані належності осіб до першої категорії суб’єктів розглядуваного валютного злочину, що є підстави визнати ще одним проявом неузгодженості положень кримінального і валютного законодавства. Викладене вище дозволяє зробити загальний висновок про те, що, не дивлячись на незаконність використання Івановим валютних рахунків, відкритих за межами України, у його діях як особи, яка не є суб’єктом злочину, передбаченого ст. 208 КК, відсутній склад злочину, передбаченого ст. 208 КК України.

Разом із тим наведена у запиті інформація дозволяє поставити запитання про те, чи здійснював банк у м. Вінниці, в якому були відкриті валютні рахунки Іванова, передбачені законодавством про протидію легалізацію доходів заходи щодо фінансового моніторингу – ідентифікацію клієнта і т. д